第二节 国际货物买卖合同及基本业务程序

       一、国际货物买卖合同

       一笔货物买卖要具有国际性，就要看订立合同的行为是否完成于不同国家，货物是否由一国运往另一国，交易行为是否符合国际贸易惯例。
　　1．合同的一般概念
　　合同，是指两个或两个以上的当事人，以发生、变更或消除某种民事法律关系为目的而达成的协议。所谓民事法律关系，一般是指依法律规范在当事人之间形成的民事权利与义务的关系。这种民事关系主要是指财产所有权的关系、债权关系、继承权关系。由于合同涉及不同的民事法律关系内容，因此合同也就有不同的种类。例如在商业合同中，就有货物买卖合同、租赁合同、借贷合同、技术转让合同、保险合同、运输合同等。本书所涉及的合同是国际货物买卖合同。
　　2．货物买卖合同
　　货物买卖合同(Sales contract of goods)是买卖合同中的一种，它买卖的标的是货物而不是任何其他东西。货物买卖合同一般是指两个或两个以上的当事人，就指定的货物所有权，由卖方有偿地转让给买方而达成的协议。这个协议的主要内容是：卖方将属于他所有的货物交付给买方所有，而买方接受所交付的货物，并支付价金。这种口头的或书面的协议，就是货物买卖合同。从上述概念来看，货物买卖合同有以下几个特点：
　　(1)合同的主体，即当事人是卖方和买方；
　　(2)合同的客体，即标的物是货物；
　　(3)合同的主要内容，即主要的权利与义务（卖方交付货物，买方接受货物并支付价金）。而且一方的权利也就是另一方的义务，双方的权利与义务是对等的。
　　3．国际货物买卖合同
　　国际货物买卖合同是指处于不同国家的买方与卖方之间一致达成的将有形动产作出入国境交易的共同意思表示。国际货物买卖合同(Contract for the international sale of goods)是货物买卖合同中的一种，但它含有涉外因素。这种货物买卖合同，从国与国的关系来看，称之为国际货物的买卖合同；从一个国家的角度来看，称之为对外贸易合同，或者出口贸易合同、进口贸易合同。国际货物买卖合同与国内贸易合同的主要区别是前者含有涉外因素。所谓涉外因素，一般反映在以下几个方面：
　　(1)合同的主体。从当事人一方来看，另一方当事人是外国人(自然人或法人)或者是受外国法律所支配的人。
　　(2)合同的客体。即货物。从买方当事人来看，货物是存在国外的，货物的交付必须从卖方当事人的国境内运往另一方当事人国境内，或者第三国境内。
　　(3)合同的内容。即权利与义务。如双方当事人发生权利和义务的纠纷或争议，可能发生法律冲突(Conflict of laws)，从而在解决纠纷时可能出现法律适用（Proper law）、法律选择(Choice of law)以及国际惯例(International Practice and Customs)的引用等问题。由于国际货物买卖合同含有涉外因素，因此，解决国际贸易的纠纷要比解决国内贸易的纠纷复杂得多。

      二、国际货物买卖合同的结构

      在实际业务中，当事人总是依据具体情况来订立合同条款的，因此，合同的具体内容是不尽相同的，但也有其基本相同的项目。这些基本项目是实现国际货物买卖的基本条件，是一项有效的国际货物买卖合同必须具备的内容。从法律角度可以把国际货物买卖合同的基本内容分成以下三个部分（参见第十三章第四节合同和销售确认书）：
　　1．效力部分 
　　指国际货物买卖合同的开头和结尾部分，它规定了合同的效力范围和有效条件。合同的开头也称约首、首部或序言，通常载明合同的名称及编号；合同签订的日期、地点；订约双方的名称。有时还载明据以订立合同的有关函电的日期及编号。这些内容在发生争议时可能会产生重大的法律后果。合同的结尾也叫约尾，通常载明合同使用的文字及其效力、正本的份数、附件及其效力，以及双方当事人的签字等。
　　2．权利与义务部分 
　　这一部分通过许多条款来具体规定买卖双方在一项交易中的权利与义务，为合同的主要部分，所以亦称为主体部分或本文部分。具体包括以下四方面的基本内容：一是合同的标的，主要包括货物的品质、数量、包装等；二是货物的价格，主要包括价格的计量单位、单价金额、计价货币、标明交货地点的贸易术语、确定价格的方法、总值等；三是卖方的义务，主要包括交货、移交与货物有关的单据和转移货物所有权等；四是买方义务，主要包括支付货款和收货方面的内容。
　　3．索赔与争议解决部分
　　这部分也可称为合同的安全保障部分，主要包括商品的检验，索赔、不可抗力、仲裁等条款以及其它有关的规定。

  三、合同的合法性和有效性

  如前所述，—个依法成立的合同，在当事人之间具有相当于法律的效力。因此，只有一个合法的(1egal)、有效的(effective)合同，才具有这种效力，从而对买卖双方产生约束力。
　  （一）合同的合法性 
　　对于一个合法的合同，一般应注意以下几个问题： 
　　1．公共政策 
　　通常包括公共秩序和公共利益。一般是指各国成文法所规定的政策或目标、社会利益、公众安全、风俗习惯和道德标准等内容。如果一个合同的内容和目的违反上述事项，这个合同就是对公共政策的违反，从而成为不合法的合同。但是由于政治、经济、历史的不同原因，各国的所谓公共政策，对它包括的内容和解释是不完全相同的，例如有些国家有所谓反垄断法，他们对一个含有包销条款的合同，也有可能被视为违反公共政策，从而宣布它无效。因此所谓公共政策往往因国而异，而且解释的弹性也比较大，即使各国使用同一名词，在各国法律的解释上也是不完全相同的。
　　2．违禁品问题 
　　各国政府对违禁品的买卖都有严格的规定，凡属买卖违禁品的合同都应视为不合法合同。在各国以至同一个国家的不同时期，对违禁品的解释是不相同的。对于违禁品的范围，一般都是由各国的成文法或法令直接规定的（例如，对毒品、走私物品、严重败坏社会道德风尚的物品等，一般均列为违禁品）。
　　3．敌对国贸易问题 
　　一国与另一国处于战争状态，或者未处于战争状态，但由于政冶或历史的原因，该国把另一国视为敌国。对于本国商人与敌国商人订立的贸易合同，一般均视为不合法的合同。其次，各国政府对某些国家虽未列为敌国，但政府已明文规定，把某国列入禁止贸易往来的国家，本国商人与这类国家商人订立的贸易合同，也被视为不合法合同。
　　不合法合同是无效的，它对各方当事人来说，既不产生权利，也不产生义务。因此，一旦双方当事人发生纠纷，任何一方均不享有上诉权，法律也不给予任何救济。如果法律认为必要时，还要追究刑事责任。这一特点是同无效合同有着重大区别的。
　　以英国为例，依据英国法的规定，大致有以下几类合同属于不合法合同：成文法所禁止的合同，瞒税或逃税的合同，含有犯罪或侵权行为的合同，涉及不道德的性因素的合同，反对英国或友好国家的合同，导致败坏公共生活的合同，违反正义事业的合同。 

       （二）合同的有效性 
　     在实际业务中，有一些合同不是不合法合同，但缺乏合同生效的要素，这类合同分别会成为无效的(void)、可撤销的(violable)或者不可强制执行的(unenforceable)合同。 
　     对于合同的生效要素，一般应注意以下几点：

        1．订约人的能力(capacity)
　　订约人也就是指订立合同的人。它可以是自然人(natural person)，也可以是法人(corporation)。但是，并不是一切自然人或法人都具有订约能力。
　　（1）自然人的订约能力。所有自然人都应具有订约能力，但是对未成年人、醉酒者、精神病人以及敌国侨民则有不同的规定。
　　 ①未成年人(infants )：各国对未成年人的订约能力都有限制性规定，主要目的在于保护未成年人的利益。因此，各国法律对未成年人订立的合同，区别不同的情况，有的是无效的，有的是可撤销的，有的是在成年后可追认有效的。但是对未成年人购买消费品、享受服务、接受训练和教育的合同，则应受其约束。
　　②醉酒者(drunken person)：这个问题比较复杂，各国法律的规定也不一致。究竟醉酒的程度如何?是醉如烂泥，还是借酒装疯，没有一个精确的标准。有的国家为了反对酗酒，维护法律的正常秩序，对于酗酒者签订的合同，采取比较严格的态度，即酗酒者对其所签的合同应承担责任。但也有的国家认为：对于酗酒者，如已处于醉如烂泥和完全不能自理的状况下所签订的合同，事后是可以撤销的。
　　③精神病人(insane person )：在这个问题上，各国的态度是一致的，即精神病人订立的合同是无效的或精神病人拥有可撤销的权利。但对于发生精神病以前签订的合同，则有的是继续有效，有的是可撤销的。
　　（2）法人的订约能力。法人不是自然人，它具有独立的法律人格，可以独立地拥有财产，进行经营活动（买卖、租赁、借贷等）；可以作为当事人订立合同和履行合同，享有债权和负担债务；也可以作为独立的法律实体参加仲裁和诉讼，充当原告和被告。对法人的订约能力，主要应注意以下两个问题：
　　①法人代表。法人法律上享有独立的人格，但它的一切活动仍然要通过自然人进行，只有法人的首脑或者由它授权的代表，对外订立合同才有效。
　　②法人所订立的合同不得有越权行为。所谓越权行为，主要是指法人所订立的合同不得超出公司章程所规定的范围或者国家允许该公司经营的范围。如果超越上述范围，有的国家则认为该项合同是无效的。 

      2．意思是真实的 
　　合同是当事人的要约(offer)，是经当事人的承诺(acceptance)而成立的。只有双方当事人的意思一致，合同才能成立。而且也只有双方当事人的意思是真实的(reality)，合同才具备生效要素。根据各国法律的规定，可能构成当事人表示的意思不真实的原因或事实有以下几种： 
　　（1）欺诈(fraud)。欺诈是指一方当事人以使另一方当事人发生错误为目的的故意行为。受欺诈而成立的合同，蒙受欺诈的一方可以撤销合同或者主张合同无效。我国合同法也规定，采取欺诈或胁迫手段订立的合同是无效的。 
　　（2）胁迫(duress)。凡是一方当事人在强迫的情况下，不能自由表示意愿(free will)，而与另一方当事人订立的合同，则受胁迫的一方当事人可以请求法庭宣告合同无效。 
　　（3）错误(mistake)。如果当事人意思表示有错误，可能构成意思不真实的后果。错误可能是来自表示者自身，也可能是来自对另一方意思发生误解。不论是属于何种情况，这些意思不是当事人的原来意思。从这个意义来说，这种意思表示是不真实的。但是，考虑到合同是双方的法律行为，合同的成立和撤销都会给双方当事人带来后果，因此，各国法律对这个问题一般都是采取实事求是的态度，按错误的不同性质和后果，加以区别对待。 
　　错误可分为共同错误(common mistake)、互有错误（mutual mistake)和单方错误（unilateral mistake）三种。对单方错误，一般采取较严格态度；对共同错误和互有错误，一般采取比较宽容的态度。如果在重大事件上有错误，一般可以使合同无效或者可撤销。例如：对标的物的基本属性发生错误，认定合同性质方面的错误，认定订约当事人或其能力方面发生错误，认定标的物是否存在方面发生错误，一般可导致合同可撤销或无效。

       3．约因或对价 
　　作为一个有效合同应有合法的约因(cause)，即当事人签订合同的直接目的。所谓对价是指双方当事人之间存在着相互给付的关系，即我给你是为了你给我的关系，也就是合同的一方当事人必须从合同中得到某种权利(right)、利益(advantage)、利润(profits)或是他方当事人克制自己不行使某项权利或遭到某项损失或承担某项义务等。
　　在德国、日本等国，虽然没有对价或约因这两个概念，但有所谓不当得利这个概念。不当得利是指没有法律上的原因而取得他人财产或其他利益。不当得利的一方，即没有法律原因取得他人财产或其他利益的人，必须把上述财产或利益归还给真正的所有人。这里所说的法律上的原因，在一定意义上，相当于法国的约因或英美法的对价。在中国，也有“依法成立合同”这个概念。因此，一个有效的合同，必须具有有效的约因或对价，或是依法成立的，否则合同是无效的，或者是可撤销的、不可强制执行的。
　　4．合同的形式  
　　合同的形式(form of contract)也会影响到合同的效力。各国法律对合同的形式有不同的分类和要求，其法律的效力和后果是不相同的。 
　　在大陆法国家，一般把合同形式分为要式合同(formal contract)和非要式合同(informal contract)。所谓要式合同是指依照法律规定的形式和程序而成立的合同。例如，必须由双方签字，并由证人或由公证机关作证明的合同；必须经过政府主管部门批准才生效的合同等。非要式合同可以用口头、书面或包括其他证明在内的形式而达成的合同。在英美法中，虽然没有要式与非要式的划分，但也可找出与要式合同相近似的形式。例如，英美法的签字蜡封合同，就属于一种按特定的形式和程序成立的合同，它与大陆法的要式合同相接近。尽管英美法的简单合同不要求特定的形式，但也不等于全部简单合同都属非要式的性质。假设一个简单合同缺乏对价要素，那么这个简单合同必须用书面做成，否则它是不能强制执行的。   

      四、合同的法律适用

     合同中有关当事人双方的权利、义务是受到法律保护的，但国际货物买卖合同的双方当事人分处不同国家，各国法律又有所不同，一旦发生争议，究竟采用哪个国家法律裁决就成了双方当事人所关心的问题。因此，在合同中订明有关法律适用条款是解决国际贸易中“法律冲突”的唯一办法。 
　　1．适用当事人选择的国家的法律。 
　　2．适用与合同有最密切联系国家的法律 
　　如果当事人没有选择适用国家的法律，则适用与合同有最密切联系的国家法律。至于与合同有最密切联系的国家，则应视合同的具体情形由受理合同争议的仲裁机构或法院确定。例如，我国境内的某专业公司与一美国境内的百货公司在长春签订了一份纺织品买卖合同，价格条件是大连港船上交货。合同中并未提及该合同所适用的法律，但由于该合同的缔约地在长春，履约地在大连，均在中国境内，按国际私法的一般规则，可以认为中国与该合同有最密切的联系，应当适用中国法律。当然，本例也可适用于某一国际贸易惯例，或某一国际条约。 
　　3．适用国际惯例 
　　国际贸易惯例是指在国际贸易长期实践中形成的具有普遍意义的一些习惯性做法和解释。它不同于各国的共同立法，也不是某一国的法律，除非另有规定，否则对买卖双方无强制性。有关国际贸易惯例的约束力问题有以下几种情况；一是如果合同中做出了与惯例相反的约定，只要这些约定是合法的，就将得到有关国家法律的承认和保护；二是如果合同明确表示采用某种惯例，则此惯例对双方有约束力；三是当双方在合同中对某些问题没有做出明确规定，尽管在合同中也未规定采用某些惯例，但事后双方又在该问题上发生争议而提交仲裁，各国法庭或仲裁机构往往会引用某些公认的或影响较大的惯例作为判决或仲裁案件的依据。因此，国际贸易惯例只有在当事人承认或在实践中采用时才对当事人有法律约束力。在国际货物买卖中，国际商会制定的《2000年国际贸易术语解释通则》、《跟单信用证统一惯例》(第500号出版物)、《托收统一规则》(第522号出版物)，已为大多数国家的银行、进出口商接受和应用，并成为拥有世界性影响的国际贸易惯例。
　　4．适用当事人所在国缔结或参加的国际条约 
　　目前，国际上常用的贸易条约和协定有通商航海条约、贸易协定和贸易议定书、支付协定、国际商品协定等，其中《联合国国际货物销售合同公约》(以下简称《公约》）已成为我国进行国际货物买卖最重要的一项国际公约。我国在核准《公约》时作了两项保留：一是我国不同意扩大《公约》的适用范围，认为《公约》对我国来说，仅适用于《公约》缔约国之间的有关当事人签订的贸易合同；二是我国认为，涉外合同的订立、修改、终止等均采用书面形式。

  五、进出口贸易的基本业务程序

      对外贸易流程的环节很多，各个环节之间往往都有着密切联系。在实际工作中，还经常出现先后交叉进行的情况。总的说来，进出口业务程序大体可分为交易前准备、磋商和签订合同以及履行合同三个阶段（图1．1和图1．2）。这既是进出口业务的实际程序，也是本书的框架体系，即以合同要素为线索形成的核心业务内容和以业务程序为线索形成的操作内容。
　　1．交易前的准备工作 
　　主要包括：进行国际市场调查研究；制订经营方案；选择市场和客户，组织和落实货源（买主或卖主）；开展广告宣传等。
　　2．交易磋商和签订合同工作 
　　主要是根据方针政策、国际规则和企业的经营意图，按照经营方案，运用国际市场通用做法，与国外客户进行磋商，通过发盘、还盘和接受的程序达成协议。根据我国法律，对外贸易合同必须采用书面形式，双方当事人履行各自义务和处理争议要以书面合同为依据。
　　3．履行合同 
　　即买卖双方当事人根据合同规定各自履行自己的义务。任何一方违反合同的规定，并使对方遭受损失时，均应依法承担赔偿对方损失的责任。 
　　就进出口企业而言，履行出口合同的工作，主要包括：按照合同备妥货物，如系采用信用证方式收汇的交易，则要向客户催开信用证并于收到后根据合同进行审核，发现不符又不能接受的，应立即通知客户修改；然后向运输机构办理委托运输和装运等手续，其中包括租船(订舱)、报验、报关、保险、装船(或其他运输工具)等工作；在货物装运后，缮制单据，办理申领必要的出口凭证和证件；最后进行交单和向银行办理结汇等手续。履行进口合同，则与出口内容相对应，后面均有详细介绍。 
　　在履行合同过程中，若发生违约并造成一方受损时，就要进行索赔和理赔工作。在处理索赔、理赔过程中，如果发生争议，则应以合同条款为依据，按照法律和惯例进行处理。

       图1．1 出口业务流程图：

　　图1．2 进口业务流程图